Die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats einer deutschen Aktiengesellschaft durch Arbeitnehmervertreter nach den Bestimmungen des deutschen Mitbestimmungsrechts verstößt nicht gegen Art. 45 AEUV (Anschluss an EuGH, Urteil v. 18.7.2017 - C-566/15). Art. 18 AEUV ist im Verfahren durch das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 45 AEUV verdrängt.

Der Sachverhalt:
Die Antragsgegnerin ist die Muttergesellschaft eines internationalen Handels- und Dienstleistungskonzerns. Sie beschäftigte zum 30.9.2014 in Deutschland 11.900, in Europa 15.361 Arbeitnehmer. Der Aufsichtsrat besteht aus 16 Mitgliedern, von denen die Hälfte die Anteilseigner und die andere Hälfte die Arbeitnehmer stellen.

Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass der Aufsichtsrat nicht nach § 7 Abs. 1 Nr. 2, § 10 MitbestG i.V.m. §§ 7, 8 BetrVG paritätisch, sondern gem. § 96 Abs. 1 Var. 6 AktG nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammenzusetzen sei. Er war der Ansicht, die Vorschriften des deutschen Mitbestimmungsrechts über die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat verstießen gegen Unionsrecht, namentlich gegen das Diskriminierungsverbot gem. Art. 18 AEUV und gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 45 AEUV, weil sie das aktive und passive Wahlrecht nur den deutschen Belegschaften zugestehen, nicht aber auch den Belegschaften in anderen EU-Staaten. Aufgrund ihrer Unionsrechtswidrigkeit dürften die geltenden Mitbestimmungsregeln nicht mehr angewandt werden.

Das LG wies den Antrag ab. Nach Beschwerde der Antragsteller hat das KG Berlin in einem vergleichbaren Fall dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

"Ist es mit Art. 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Art. 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern einräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind?"

Der EuGH hat mit Urteil vom 18.7.2017 (Rs.: C-566/15) die Vorlagefrage wie folgt beantwortet:

"Art. 45 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, wonach die bei den inländischen Betrieben eines Konzerns beschäftigten Arbeitnehmer das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der in diesem Mitgliedstaat ansässigen Muttergesellschaft des Konzerns sowie gegebenenfalls das Recht auf Ausübung oder weitere Ausübung eines Aufsichtsratsmandats verlieren, wenn sie ihre Stelle in einem solchen Betrieb aufgeben und eine Stelle bei einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft dieses Konzerns antreten."

Art. 18 AEUV sei im Verfahren durch das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 45 AEUV verdrängt.

Das OLG hat daraufhin mit Beschluss vom 13.11.2017 das vorliegende Verfahren wieder aufgenommen und dem Beschwerdeführer Gelegenheit eingeräumt, Stellung zu nehmen. Hiervon hat dieser allerdings keinen Gebrauch gemacht.

Die Gründe:
Der Antrag ist unbegründet, weil der Aufsichtsrat nicht - wie der Antragsteller begehrt festzustellen - deshalb unrichtig zusammengesetzt ist, weil seine paritätische Zusammensetzung gem. § 96 Abs. 1 Var. 1 AktG, § 1 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 2, § 10 MitbestG i.V.m. §§ 7, 8 BetrVG gegen Unionsrecht verstieße, so dass der Aufsichtsrat nach § 96 Abs. 1 Var. 6 AktG nichtparitätisch allein aus Anteilseignern zu besetzen wäre.

Der Senat ist im vorliegenden Statusverfahren an die Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH gebunden, da "alle sonstigen Voraussetzungen für die Anrufung der zuständigen Gerichte in einem die Anwendung dieser Vorschriften betreffenden Streit vorliegen" und der vorliegende Rechtsstreit bei ähnlichem Sachverhalt die nämliche Rechtsfrage aufwirft. Das vom Antragsteller angeführte Anwendungshindernis der für die paritätische Besetzung maßgeblichen Vorschriften des deutschen Mitbestimmungsrechts besteht somit nicht.

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