Nachdem bei der aktienrechtlichen Organhaftung in den letzten beiden Jahrzehnten der Vorstand im Mittelpunkt des Interesses stand, entdecken Praxis und Rechtswissenschaft zunehmend den Aufsichtsrat als Haftungssubjekt. Mit steigender Ausdifferenzierung der Aufsichtsratspflichten und angesichts spektakulärer Compliance-Vorfälle in der letzten Zeit steigt die Bereitschaft, Aufsichtsratsmitglieder in Anspruch zu nehmen. Bei der hier zu besprechenden Entscheidung ging es um verbotene Zahlungen durch den Vorstand an ein Aufsichtsratsmitglied, das zugleich Aktionär war. Der BGH nutzte den auf den ersten Blick trivialen Sachverhalt zu grundsätzlichen Ausführungen zur Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, der Zumutbarkeit einer Selbstbezichtigung durch pflichtvergessene Aufsichtsratsmitglieder und der Verjährung von Schadenersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder. Der Sachverhalt und die Erwägungen des BGH, denen der Autor nicht in allen Punkten folgt, veranschaulichen, dass sich aus dem komplexen Pflichtengefüge zwischen Vorstand und Aufsichtsrat schwierige Haftungs- und Verjährungsfragen ergeben können.

I. Einführung

II. Die Entscheidung des BGH vom 18.9.2018

III. Stellungnahme

1. Arten von Aufsichtsratspflichten und Verstößen hiergegen

2. Beginn der Verjährungsfrist

3. Das erste Argument des BGH: Schadensentstehung erst mit Verjährung der Ersatzansprüche gegen den Vorstand

4. Das zweite Argument des BGH: Leerlaufen der Pflicht zur Anspruchsverfolgung

5. Das dritte Argument des BGH: Verjährungsrechtliche Besserstellung bei doppeltem Pflichtverstoß 

6. Pflicht zur Anspruchsverfolgung trotz Selbstbezichtigung

IV. Fazit und Zusammenfassung


I. Einführung
Bislang hat die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder keine bedeutende praktische Rolle gespielt.[1] Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Aufsichtsratsmitglieder zwar ebenso streng haften wie die Vorstandsmitglieder (§ 116 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 AktG); dies gilt nicht nur für die Anforderungen an die Sorgfalt (§ 116 Satz 1, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG), sondern auch für die Beweislastumkehr (§ 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG), die Erschwerung von Haftungsausschluss, Verzicht und Vergleich (§ 116 Satz 1, § 93 Abs. 4 AktG) sowie die Verjährung (§ 116 Satz 1, § 93 Abs. 6 AktG). Dennoch sind Aufsichtsratsmitglieder, wenn überhaupt, dann nur in der Insolvenz in Anspruch genommen worden. Außerhalb der Insolvenz ist der Vorstand zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Aufsichtsrat zuständig, und dessen Neigung, sein eigenes Aufsichtsorgan in Anspruch zu nehmen, ist in der Regel gering.

In den letzten Jahren ist das Haftungsrisiko der Aufsichtsratsmitglieder jedoch gestiegen. Gesteigerte, wenn auch zunächst eher theoretische Aufmerksamkeit hat das Thema durch die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH gewonnen. Zwar ging es dabei um die Durchsetzung der Vorstandshaftung; der BGH hat in dieser Entscheidung aber klar die Verpflichtung des Aufsichtsrats formuliert, Schadenersatzansprüche gegen den Vorstand wegen Pflichtverletzung geltend zu machen, sofern nicht im Einzelfall die gegen die Inanspruchnahme des Vorstands sprechenden Gesichtspunkte das Interesse der Gesellschaft an der Geltendmachung überwiegen oder ihnen zumindest annähernd gleichwertig sind. Unterlässt der Aufsichtsrat dies, begeht er seinerseits eine Pflichtverletzung. Durch die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung hat sich daher nicht nur das Haftungsrisiko des Vorstands, sondern reflexhaft auch das der Aufsichtsratsmitglieder erhöht. Dennoch blieben Schadenersatzklagen gegen Aufsichtsratsmitglieder zunächst selten.

In jüngster Zeit hat sich dies offenbar geändert, wie die hier zu besprechende Entscheidung des BGH zeigt. Immer häufiger wird von den Medien, aktivistischen Aktionären, Aktionärsvereinigungen oder auch Stimmrechtsberatern die Haftung des Aufsichtsrats thematisiert. Wenn der Aufsichtsrat Vorstandsmitglieder auf Zahlung von Schadenersatz verklagt, müssen Aufsichtsratsmitglieder damit rechnen, dass die beklagten Vorstandsmitglieder ihnen den Streit verkünden, was zu Folgeprozessen gegen die Aufsichtsratsmitglieder führen kann. Wegen der D & O-Versicherung trifft die Schadenersatzpflicht bei nicht-vorsätzlichem Verhalten in der Regel nicht das Aufsichtsratsmitglied; anders als für Vorstandsmitglieder ist nicht einmal ein Selbstbehalt zwingend vorgeschrieben (§ 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG). Diese Umstände senken die Hemmschwelle zur Inanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder zusätzlich.

II. Die Entscheidung des BGH vom 18.9.2018
Der BGH hatte über eine verbotene Einlagenrückgewähr durch den Vorstand an das beklagte Aufsichtsratsmitglied zu befinden. Obwohl der Sachverhalt Besonderheiten aufweist, hat der BGH ihn zum Anlass genommen, zur Frage der Verjährung von Schadenersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder sowie zur Zumutbarkeit der Selbstbezichtigung durch Aufsichtsratsmitglieder grundsätzliche Ausführungen zu machen.

Der Beklagte war zu 27,4 % am Grundkapital der Klägerin, einer börsennotierten Aktiengesellschaft, beteiligt. In den Jahren 2005 bis 2011 verfügte er ...