Der Nominierungsausschuss ist aus der Praxis der börsennotierten Gesellschaften nicht mehr wegzudenken. Daran will auch der Deutsche Corporate Governance Kodex 2020 nichts ändern. Im Gegenteil: Bei der bisherigen Ziff. 5.3.3 DCGK 2017 handelt es sich um eine der wenigen Bestimmungen, die es sprachlich und inhaltlich (fast) unverändert in den neuen Kodex geschafft haben. Das ist – wenn auch gleichsam gegen den Trend – Anlass genug für eine kritische Bestandsaufnahme.

I. Einführung

II. Rechtlicher Hintergrund

1. AktG

2. DCGK

III. Entwicklung der Kodex-Empfehlung

IV. Inhalt der Empfehlung

1. Einrichtung eines Nominierungsausschusses

a) Voraussetzungen

aa) Allgemeines

bb) Individuelles Kriterium: „Spezifische Gegebenheiten des Unternehmens“

cc) Objektives Kriterium: „Anzahl [der] Mitglieder [des Aufsichtsrats]“

dd) Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrats?

ee) Rechtsfolgen bei Verstoß

b) Einrichtung, Größe, Innenrecht

c) Dauer

d) Zusammensetzung des Nominierungsausschusses

aa) Allgemeines

bb) Vertreter der Anteilseigner

cc) Weitere Ausgestaltung

e) Zuständigkeit

aa) „Benennung“ von Kandidaten

(1) Vorbereitung der Entscheidung des Aufsichtsrats

(2) Eigene Entscheidung des Nominierungsausschusses?

bb) Grund/Anlass

cc) Aufgabenbereich

dd) Inhalt der Benennung

ee) Eignung des/der Benannten

ff) Form der Benennung

gg) Hinzuziehung von Hilfspersonen; Teilnahme anderer Aufsichtsratsmitglieder

hh) Entscheidung des Aufsichtsrats

2. Fachliche Qualifikation

a) Individuelle Ausschussmitglieder

b) Nominierungsausschuss insgesamt

3. Publizität

V. Ergebnisse


I. Einführung
1
Der Nominierungsausschuss ist ein Kind des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK). Wie schon sein Vorgänger empfiehlt („soll“) auch der DCGK 2020 dem Aufsichtsrat der kapitalmarktorientierten, also insbesondere börsennotierten Gesellschaft, einen solchen Ausschuss einzurichten. Seine Aufgabe besteht darin, „dem Aufsichtsrat geeignete Kandidaten für dessen Vorschläge an die Hauptversammlung zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern [zu] benenn[en]“. Obwohl diese Empfehlung also in der Sache keineswegs neu und die Praxis hierzu weit verbreitet ist, bestehen doch immer noch ungelöste Rechtsfragen rund um die kodexkonforme Einrichtung und Arbeit dieses wichtigen, literarisch indes nur ein „kümmerliches Leben“ fristenden Gremiums.

II. Rechtlicher Hintergrund
1. AktG
2
Gemäß § 101 Abs. 1 AktG werden die Mitglieder des Aufsichtsrats – sofern sie nicht von einem hierzu Berechtigten entsandt, von den Arbeitnehmern gewählt oder von einem Gericht bestimmt werden – von der Hauptversammlung bestellt. Diese wiederum entscheidet hierüber durch einen entsprechenden (Wahl-) Beschluss. Wie bei anderen Beschlüssen der Hauptversammlung muss die Verwaltung (in diesem Fall: [nur] der Aufsichtsrat, § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) auch diese Beschlussfassung durch einen – ausnahmsweise nur der Mehrheit der Anteilseignerseite bedürftigen, § 124 Abs. 3 Satz 5 AktG – (Wahl-) Vorschlag vorbereiten. Üblicherweise geht dem eine oft aufwändige, vom Aufsichtsratsvorsitzenden organisierte Kandidatensuche voraus. Schon immer war es zulässig, diesen Vorauswahl-Prozess einem die späteren „[Wahl-] Beschlüsse vorbereiten[den]“ (§ 107 Abs. 3 Satz 1 AktG) Ausschuss anzuvertrauen. In der Praxis wurde davon freilich lange nur sehr zögerlich Gebrauch gemacht. Das hat sich erst durch die Kodex-Revision 2007 (Rz. 5), dann aber sehr gründlich, geändert.

2. DCGK
3
Der Nominierungsausschuss (Empf. D.5) ist neben dem Prüfungsausschuss (Empf. D.3) einer von nur zwei vom DCGK 2020 zur Einrichtung empfohlenen Ausschüssen; den „mit der Vorstandsvergütung befassten Ausschuss“ erwähnt Empf. C.10 nur, ohne seine Einrichtung ausdrücklich zu empfehlen. Empf. D.2 macht freilich deutlich, dass der Kodex der Ausschussbildung ganz allgemein positiv gegenübersteht.

4
Die Einschaltung eines Nominierungsausschusses soll sicherstellen, dass der Auswahlprozess für Aufsichtsratskandidaten weder unter Teilnahme allzu vieler Beteiligter noch klammheimlich im Hinterzimmer stattfindet, sondern effizient, transparent und vertraulich verläuft. Sie soll ferner eine an sachlichen Kriterien orientierte Findung von Aufsichtsratskandidaten ermöglichen, damit die Wahl geeigneter Aufsichtsratsmitglieder gewährleisten und auf diese Weise die Qualität der Aufsichtsratsbesetzung insgesamt verbessern.

III. Entwicklung der Kodex-Empfehlung
5
Die Empfehlung, die Vorauswahl der Kandidaten für den Aufsichtsrat einem sog. Nominierungsausschuss zu übertragen, ist erst seit 2007 im Kodex enthalten. Sie geht zurück auf eine ältere Diagnose der EU-Kommission, die unmissverständlich klargemacht hatte, dass die (Nach-) Besetzung freiwerdender Aufsichtsratssitze nicht in die Hände des Plenums, sondern ...