Befinden sich bei einer Abspaltung i.S. des § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG die Anteile an dem übertragenden Rechtsträger im notwendigen Sonderbetriebsvermögen II des Gesellschafters einer Personengesellschaft und werden diesem infolge der Abspaltung Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger zugeteilt, bleiben diese Anteile bis zu ihrer Entnahme gleichfalls notwendiges Sonderbetriebsvermögen II dieses Gesellschafters. Zu einem Sondergewinn des Gesellschafters kann sowohl der "Anteilstausch" selbst als auch eine Entnahme der von dem übernehmenden Rechtsträger zugeteilten Anteile aus dem notwendigen Sonderbetriebsvermögen II führen.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine 2004 gegründete GmbH & Co. KG. Gegenstand ihres Unternehmens ist der Erwerb, das Halten und Verwalten von eigenem Vermögen, insbesondere auch die Vermietung von eigenem Grundbesitz sowie die Gründung von oder Beteiligung an Unternehmen. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die X-GmbH ohne vermögensmäßige Beteiligung. Ihr steht die ausschließliche Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin zu. Als Kommanditisten sind die Eheleute A und B mit einer Hafteinlage von je 5.000 € zu je 50 % beteiligt. Im jeweiligen Sonderbetriebsvermögen der Eheleute bei der Klägerin befinden sich deren Anteile an der Y-AG. Die Eheleute sind zu je 50 % an der AG beteiligt (Bilanzwert jeweils 25.000 €).

Streitig war, ob die Abspaltung eines Teilbetriebs gem. § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG von der AG, deren Anteile als Sonderbetriebsvermögen (SBV) der beiden Kommanditisten der Klägerin (Eheleute), behandelt worden waren, zu einer gewinnwirksamen Entnahme (§ 4 Abs. 1 Satz 2 EStG) aus dem SBV führen. Die Klägerin war der Ansicht, der Abspaltungsvorgang führe nicht zu einer Entnahme des B, denn eine Wertveränderung allein könne den Entnahmetatbestand des § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG nicht verwirklichen. Gegenstand von Entnahmen könnten nur Wirtschaftsgüter oder Nutzungen und Leistungen sein.

das FG gab der Klage statt. Auf die Revision des Finanzamtes hob der BFH die Entscheidung auf und wies die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück.

Gründe:
Aufgrund der bisherigen Feststellungen des FG konnte der Senat nicht beurteilen, ob die GmbH-Anteile von den Eheleuten statt als Privatvermögen wie schon die Anteile beider Anteilseigner an der AG als deren notwendiges Sonderbetriebsvermögen II bei der Klägerin zu behandeln sind.

Auch hatte das FG keine Feststellungen zum Vorliegen einer Betriebsaufspaltung getroffen. Dass die Klägerin (auch) im Streitjahr gewerbliche Einkünfte erzielt hatte, könnte sich auch aus einer gewerblichen Prägung i.S.v. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG ergeben. Da die Anteile an der AG vor und nach der streitbefangenen Abspaltung unstreitig als notwendiges Sonderbetriebsvermögen II der beiden Gesellschafter der Steuerpflichtigen anzusehen sind, spricht allerdings dafür, dass zwischen der Steuerpflichtigen als Besitzgesellschaft und der AG als Betriebsgesellschaft eine Betriebsaufspaltung bestanden hat, weil die Steuerpflichtige der AG wesentliche Betriebsgrundlagen verpachtet hat (sachliche Verflechtung) und auch die Voraussetzungen einer personellen Verflechtung vorliegen.

Im zweiten Rechtsgang muss das FG nun unter Beachtung des Verböserungsverbots prüfen, inwieweit es zu einer Gewinnrealisierung bereits durch einen "Tausch" der Anteile an der AG als übertragender Rechtsträger gegen Anteile an der GmbH als übernehmender Rechtsträger gekommen ist.  Sollte keine Betriebsaufspaltung zwischen der Steuerpflichtigen als Besitz und der GmbH als Betriebsgesellschaft vorgelegen haben, muss geprüft werden, zu welchem Wert die zugeteilten GmbH-Anteile aus deren Sonderbetriebsvermögen II bei der Steuerpflichtigen entnommen worden sind.