Ist bei einer Gesellschaft ein Insolvenzgrund eingetreten, ohne dass zugleich eine Insolvenzantragspflicht zulasten der Mitglieder des Geschäftsführungsorgans besteht, so stellt sich die Frage, ob diese von ihrer Befugnis, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, Gebrauch machen dürfen, ohne zuvor die Zustimmung der Gesellschafter eingeholt zu haben. Der folgende Beitrag bricht insoweit mit der überkommenen Auffassung und legt dar, dass eine Kompetenzzuweisung an die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans unmittelbar aus dem Insolvenzrecht folgt.

I. Einleitung

II. Der Standpunkt der herrschenden Meinung

III. Kritik und eigener Standpunkt

1. Gesellschaftsrechtlicher Ausgangspunkt

2. Der Vorrang des Insolvenzrechts

2.1 Die Folgenlosigkeit eines fehlenden Gesellschafterbeschlusses

2.1.1 Die Irrelevanz des fehlenden Gesellschafterbeschlusses für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens

2.1.2 Die Irrelevanz des Schadensersatzanspruchs

2.1.3 Ergebnis

2.2 Die Relativierung gesellschaftsrechtlicher Positionen im Vorfeld der Insolvenz

2.3 Die Verdrängungswirkung des Insolvenzrechts

2.3.1 Der Zweck des Eröffnungsgrunds der drohenden Zahlungsunfähigkeit

2.3.1.1 Mangelnde Praktikabilität der Beteiligung der Gesellschafter

2.3.1.2 Anreizwirkung bei der Antragstellung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit

2.3.3 Ergebnis

IV. Zusammenfassung


I. Einleitung
Die Frage, welche Kompetenzen im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft den Organen und den Gesellschaftern zukommen, hätte man prinzipiell schon zu Zeiten der Konkursordnung stellen können, doch waren die damaligen Verfahren durch geringe Massen und die Zerschlagung des schuldnerischen Unternehmens gekennzeichnet, sodass sich eine Beschäftigung mit diesem Problem bereits aus wirtschaftlichen Gründen erübrigte. Mit der Insolvenzordnung und dem ESUG haben sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen jedoch geändert. Der Umstand, dass das Insolvenzverfahren in der Krise des Unternehmens jetzt deutlich früher eröffnet werden kann und die Erhaltung des Rechtsträgers nebst gesellschaftsrechtlicher Reorganisation ermöglicht, hat das Interesse an diesem Problemfeld vor einigen Jahren erwachen lassen. Hierbei hat sich allerdings offenbart, dass das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht an zahlreichen Stellen noch im Dunklen liegt.

Schwierig ist das Verhältnis zwischen Insolvenzrecht und Gesellschaftsrecht nicht erst im eröffneten Verfahren. Vielmehr erscheint bereits im Eröffnungsverfahren ungewiss, ob oder inwieweit den Gesellschaftern Mitwirkungsbefugnisse zukommen. In aller Deutlichkeit stellt sich das Problem bei der Frage, ob die Gesellschafter einem Antrag des Geschäftsführungsorgans auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zustimmen müssen.

Relevant wird diese Frage dann, wenn keine Pflicht zur Antragstellung nach § 15a InsO besteht. Im Schrifttum wird die Frage vor allem diskutiert, wenn der Antrag auf drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) als Insolvenzgrund gestützt wird, denn dieser bildet einen rein fakultativen Eröffnungsgrund zugunsten des Schuldners. Prinzipiell relevant wird sie aber auch dann, wenn eine Personengesellschaft betroffen ist, bei der eine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter fungiert. Soweit die Insolvenzantragspflicht aufgrund der COVID 19-Pandemie nach § 1 COVInsAG ausgesetzt ist, stellt sich die Frage bei jedem Eigenantrag.

II. Der Standpunkt der herrschenden Meinung
Handelt es sich beim Schuldner um eine Gesellschaft, so erscheint fragwürdig, wer innerhalb der Organisationsverfassung des Schuldners für die Antragstellung zuständig ist. Wirft man einen Blick ins Schrifttum, so scheint diese Frage geklärt: Die ganz herrschende Auffassung spricht sich dafür aus, dass die Gesellschafter einem auf drohende Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 18 InsO gestützten Eigenantrag des Geschäftsführungsorgans zustimmen müssen. Begründet wird dies damit, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 728 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB, § 42 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB, § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 101 GenG) genauso wie ein Beschluss der Mitglieder (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 HGB, § 41 Satz 1 BGB, § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, § 78 Abs. 1 Satz 1 GenG) zur Auflösung der Gesellschaft führe, weshalb beim Fehlen einer Antragspflicht ein zustimmender Beschluss der Gesellschafter zum Eröffnungsantrag erforderlich sei. Weiterhin wird darauf verwiesen, dass es sich beim Eröffnungsantrag um ein Grundlagengeschäft handele, das in die Zuständigkeit der Gesellschafter falle. Im Aktienrecht ergäbe sich Entsprechendes daraus, dass im Antrag ein Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs zu sehen sei, weshalb nach der Holzmüller-Doktrin die Zuständigkeit der Hauptversammlung gegeben sei.

Die Phalanx der herrschenden Meinung weist kaum Lücken auf. Nur selten wird generell angenommen, dass das Geschäftsführungsorgan bei drohender Zahlungsunfähigkeit, ohne zuvor einen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt zu haben, einen Eröffnungsantrag stellen dürfe. Vereinzelt wird auch vertreten, ZIP 2020, 2371dass in Teilbereichen Ausnahmen vom Grundsatz des Beschlusserfordernisses veranlasst seien. So wird für die Personengesellschaft oder die KGaA vorgetragen, dass eine natürliche Person als Komplementär auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit, ohne zuvor einen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt zu haben, einen Insolvenzantrag stellen dürfe, weil sie ein Interesse habe, ihre persönliche und unbeschränkte Haftung aus § 128 HGB für die Zukunft zu begrenzen. Ebenso wird spezifisch für die Aktiengesellschaft vertreten, der Vorstand sei auch ohne Zustimmung der Hauptversammlung antragsberechtigt.

III. Kritik und eigener Standpunkt

1. Gesellschaftsrechtlicher Ausgangspunkt
Betrachtet man die Frage aus einer rein gesellschaftsrechtlichen Perspektive, so scheint die herrschende Meinung völlig konsequent.

Aus Sicht der Gesellschafter scheint wertungsmäßig kein Unterschied zu bestehen, ob die Gesellschaft infolge ...