Gleich drei internationale Legislativpakete im Bereich der außenwirtschaftsrechtlichen Investitionskontrolle wurden in der zweiten Jahreshälfte 2018 verabschiedet: In den USA, auf EU-Ebene und in Deutschland. Vorreiter waren wieder einmal die USA, wo das Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) für die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen zuständig ist. Die Rechtsgrundlagen für die Arbeit von CFIUS wurden nun im Rahmen des Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 (FIRRMA) reformiert und die Eintrittshürden für ausländische Investitionen in den USA damit weiter erhöht. Auch auf europäischer Ebene wird seit einiger Zeit die Bedrohung durch Investitionen insbesondere aus China verstärkt wahrgenommen. Vor diesem Hintergrund ist im Dezember 2018 erstmals ein europäischer Rechtsrahmen zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen auf den Weg gebracht worden. In Deutschland wurde das Reglement der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) Ende 2018 weiter verschärft. Daneben werden mit dem im Februar 2019 veröffentlichten Konzeptpapier „Nationale Industriestrategie 2030“ des BMWi bereits die nächsten Schritte in Richtung einer strengeren und im Ergebnis industriepolitisch ausgerichteten Investitionskontrolle vorgezeichnet. Der Beitrag analysiert die sich aus den Reformen ergebenden rechtlichen und praktischen Neuerungen in den USA, Deutschland und der EU.

I. Einleitung

II. FIRRMA und die Entwicklung der CFIUS-Praxis in den USA

1. CFIUS als Markteintrittshindernis

2. CFIUS in Zahlen

3. FIRRMA: Neuer Rahmen für die Investitionskontrolle durch CFIUS in den USA

a) Entstehungsgeschichte und gesetzlicher Rahmen

b) Ausweitung des Zuständigkeitsbereichs

aa) Grundstücksbezogene Geschäfte

bb) „Sonstige“ Arten der Beteiligung

cc) Änderungen der Rechte des Investors

dd) Umgehung

c) Zusätzliche materielle Prüfungskriterien

d) Neuer Antragsprozess

e) Verlängerung der Prüffristen

f) Erweiterung des Maßnahmenkatalogs

g) Weitere formale Verfahrensänderungen

h) Besonderheit bei Beteiligung von Private Equity

i) Inkrafttreten

4. Reform der Exportkontrolle (ECA)

III. Entwicklung der Investitionskontrolle in Deutschland

1. Hintergrund

2. Beispiele aus der neuesten Praxis

3. Reform der Außenwirtschaftsverordnung

4. Jüngste Initiative des BMWi zur „Nationalen Industriestrategie 2030“

IV. Einführung eines europäischen Investitionskontrollverfahrens (light)

1. Hintergrund

2. Entwurf einer Verordnung zur Investitionsprüfung

3. Ausgestaltung der geplanten EU-Investitionskontrolle (light)

V. Auswirkungen auf die Transaktionspraxis

1. Due Diligence

a) Prüfung zwingender Anmeldepflichten

b) Vulnerabilität des Zielunternehmens

c) Threat-Assessment

d) Zusammenspiel mit Exportkontrolle

2. Weitere vorgelagerte Strukturüberlegungen und Zeitplanung

3. Transaktionsbegleitende Medienkampagnen

4. Ausgestaltung regulatorischer Bedingungen nach FIRRMA und der AWV-Reform

VI. Fazit und Ausblick
 

I. Einleitung
Die Entwicklung des CFIUS-Verfahrens zeigt, dass Reformbestrebungen stets im Zusammenhang mit einer tatsächlichen oder zumindest wahrgenommenen Gefährdung der Sicherheitsinteressen der USA durch ausländische Investitionen standen. Der durch U.S.-Präsident Donald Trump am 13.8.2018 unterzeichnete Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 (FIRRMA) reiht sich nahtlos in diese Reformhistorie ein und greift eine Reihe von Schwächen des CFIUS-Verfahrens auf. Ziel der jüngsten Reform ist – ohne dies ausdrücklich anzusprechen – eine stärkere Kontrolle chinesischer Investitionen in den USA. Dabei soll der von politischer Seite mit zunehmender Sorge beobachtete Transfer kritischer Technologien, persönlicher Daten und anderer sensibler Informationen nach China unterbunden werden, der aus U.S.-Sicht prima facie die öffentliche Sicherheit gefährdet.

Ähnliche Reformbestrebungen waren in den vergangenen zwei Jahren sowohl auf EU-Ebene als auch in mehreren EU-Mitgliedsstaaten, unter ihnen Deutschland, zu beobachten. Ergebnis dieser Reformdiskussionen in der EU ist die Einigung des Europäischen Parlaments, des Europäischen Rats und der Europäischen Kommission auf den finalen Entwurf einer Verordnung zur Regelung von Investitionsprüfungen im Dezember 2018, mit dem ein Kooperationsmechanismus und ein wechselseitiger Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten und der EU-Kommission etabliert werden soll (s. hierzu unter IV.).

Auch in Deutschland ist die Debatte um die außenwirtschaftsrechtliche Investitionskontrolle neu entfacht und mündete zuletzt in die am 29.12.2018 in Kraft getretene AWV-Novelle. Die Diskussion ist damit in Deutschland keineswegs abgeschlossen. Im Gegenteil, sie hat mit der Anfang Februar 2019 vom Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) vorgestellten „Nationalen Industriestrategie 2030“ eine neue Ebene erreicht, die einen erweiterten Fokus auf den Schutz von Schlüsseltechnologien mit sich bringt, und zwar insbesondere vor dem Zugriff durch chinesische Investoren. Damit rückt auch in Deutschland das Spannungsfeld zwischen einer auf nationaler Sicherheit beruhenden Investitionskontrolle und einer geoökonomisch geprägten stärker regulierten Industriepolitik in das Blickfeld. Gemein ist den vorbezeichneten Reforminitiativen, dass sich die Konturen staatlicher Investitionskontrolle zusehends verschieben und gerade mit den jüngsten Vorschlägen des BMWi in einen generellen Technologie-Protektionismus zu „kippen“ drohen.

Der Beitrag geht dieser zunehmend sichtbaren Tendenz in den USA, Europa und Deutschland nach und nimmt auf dieser Grundlage eine Bestandsaufnahme der jüngsten Reformpakete vor. Im Anschluss hieran wird aufgezeigt, wie sich die aktuellen Änderungen auf die grenzüberschreitende Transaktionspraxis auswirken. Der Beitrag schließt mit einem Fazit und Ausblick.

II. FIRRMA und die Entwicklung der CFIUS-Praxis in den USA
1. CFIUS als Markteintrittshindernis
Seit dem Amtsantritt von U.S.-Präsident Trump hat sich das Investitionsklima in den USA vor allem für chinesische Investoren merklich abgekühlt. Hatte der U.S.-Markt 2016 noch einen neuen Höchststand der vollzogenen Transaktionen unter Beteiligung chinesischer Investoren verzeichnet, brachen deren M&A-Aktivitäten im amerikanischen Markt bereits 2017 und auch ...